Los Municipios de todo el país intervienen de manera directa en las transferencias de bienes (urbanos y rurales) entregando al peticionario un informe o autorización de traspaso de dominio.
De igual forma de acuerdo a los artículos 527 y 556 del COOTAD, en el caso de transferencias de dominio, se exige el pago de los siguientes impuestos: alcabalas y utilidades. Aclaro que este último se verifica únicamente en la transferencia de predios urbanos; comprobantes sin los cuales no se podrá suscribir el contrato que fuere del caso, ante el Notario Público, de acuerdo a su exigencia contenida en el Art. 560 ibídem y Art. 19, “b” de la Ley Notarial[1]
En esta ocasión revisaremos el pago del impuesto a las utilidades en la transferencia de predios urbanos. Identificaremos, por tanto, quiénes lo pagan, en qué casos no se debería pagar, deducciones; y, finalmente, soluciones prácticas.
I. IMPUESTO A LAS UTILIDADES
1. Utilidad:
No es otra cosa más que la ganancia o beneficio entra la compra y la venta de un bien inmueble (urbano para nuestro caso).
Por lo tanto existe una primera precisión: Que la forma de traspaso de dominio sea compraventa. Naturalmente porque tenemos por un lado a un comprador y por otro a un vendedor¸quien recibe dinero (precio) por la cosa vendida.[2]
1.1. Porcentaje
De acuerdo al Art. 556 COOTAD, se establece el ˂diez por ciento (10%) sobre las utilidades y plusvalía que provengan de la transferencia de inmuebles urbanos, porcentaje que se podrá modificar mediante ordenanza˃
El Municipio de Loja, mediante ordenanza[3] modificó este porcentaje. En el artículo 8 de esta norma local, se dice:
“ART. 8.- TARIFA.- La tarifa de cobro del impuesto a la utilidad se establece en función de los siguientes casos:-
1. Caso Nro. 1.- La tarifa general del impuesto a la utilidad es el cinco por ciento (5%) que se aplicará a la base imponible.
2. Caso Nro. 2.- Para el caso de las transferencias de nuevas construcciones, se calculará el valor de utilidad únicamente del terreno”
2. Base imponible
Es el elemento tributario que se define como la magnitud que representa la medida o valoración numérica del hecho imponible, este último que hace referencia a la circunstancia o presupuesto fáctico fijado por la ley para configurar cada tributo. Dicho de otra manera, sobre qué valor y en qué circunstancias debe cumplirse el pago del impuesto.
Es necesario, por tanto, distinguir el sujeto pasivo (o la persona que debe pagar el tributo) de este impuesto:
- Sujeto pasivo: La persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria. En este caso: Son sujetos de la obligación tributaria a la que se refiere este capítulo, los que como dueños de los predios, los vendieren obteniendo la utilidad imponible.[4]
- Sujeto activo: Es el ente público acreedor del tributo. En este caso, el Municipio del lugar donde se verifique el traspaso de dominio del bien.
La confusión de algunos municipios, radica en creer o haber concebido sin justificación legal que el impuesto a las utilidades se lo paga siempre que exista una transferencia de dominio; desatendiendo la descripción legal dada. Recordemos que un bien puede pasar a manos de otra persona a través de los siguientes contratos: compraventa, donación, sucesión por causa de muerte (herencia); e incluso la constitución de fideicomisos. Existen también: prescripción, permuta, dación en pago, por ejemplo.
3. Hecho generador:
En términos generales, no es más que el presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.
En el caso de utilidades, es la obtención de un beneficio económico real proveniente de la diferencia entre el precio en que se compró un inmueble urbano y el precio en el que se lo vende (SÁNCHEZ).
II. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DEL IMPUESTO A LAS UTILIDADES
Para revisar en qué casos no debe cobrarse, por parte de Municipios, este impuesto, debemos recordar que los contratos clásicamente pueden ser de dos tipos: gratuitos y onerosos. El gratuito es de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.[5]
El siguiente contrato, por excelencia es gratuito:
a) Donación:
Cuando una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Es decir no existe el pago de ningún precio o dinero de por medio.
“La transmisión o transferencia a título gratuito de bienes inmuebles provenientes de las herencias, legados y donaciones no genera utilidad o plusvalía del causante o el donante, sino acrecimiento patrimonial de quienes los reciben o son beneficiarios en calidad de herederos, legatarios o donatarios, se concluye que la transmisión o transferencia de bienes inmuebles a título gratuito no está sujeta al pago del impuesto sobre las utilidades y plusvalía previsto en el artículo 556 COOTAD”
La siguiente institución jurídica nace en virtud de la ley.
b) Sucesión por causa de muerte (herencias):
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de bienes. Por lo tanto, luego del fallecimiento de una persona corresponde a sus herederos suceder o tener los bienes dejados.
Es decir, ningún heredero está pagando por heredar. Aquello resultaría una aberración jurídica. Por lo tanto no existe compraventa alguna, menos a un fallecido, como erróneamente lo han venido asumiendo algunos municipios del país. Si bien es cierto, quien adquiere el bien por sucesión incrementa su patrimonio, pero este momento no configura el hecho generador que determine pagar el impuesto. Así lo ha insistido, además, el Procurador General del Estado.
– Consulta del Procurador General del Estado[7]:
“…Los actos legales de partición constituyen un título declarativo, más no un título translaticio de dominio, puesto que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes. La partición pone fin al dominio conjunto de varias personas sobre una misma cosa, y tiene efecto retroactivo conforme al artículo 733 del Código Civil, por lo que, una vez efectuada la partición, se entenderá que cada adjudicatario ha poseído durante la indivisión, exclusivamente la parte o bien que por la división le corresponda.
En consecuencia, la partición o sentencia expedida en juicios divisorios, se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes y no transfiere propiedad a título oneroso, por lo que, no se configura el hecho generador del impuesto municipal que grava la utilidad…”
Esta aclaración en cuanto a contratos en los cuales no se debe pagar el impuesto a las utilidades es de práctica importancia, teniendo en cuenta la clásica distinción del tipo de contratos
c) Constitución de fideicomisos
El contrato de fideicomiso al tenor del Art. 109 del Código Monetario, Libro II, es aquel por el cual:
personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.
De manera expresa el Art. 113 ibídem, señala:
La transferencia de dominio de bienes inmuebles realizada en favor de un fideicomiso mercantil, está exenta del pago de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción y de los correspondientes adicionales a tales impuestos, así como del impuesto a las utilidades en la compraventa de predios urbanos y plusvalía de los mismos.
Por lo tanto, la utilización de esta institución jurídica de administracióntípicamente no debe pagar ningún impuesto municipal: alcabalas o utilidades, por mandato legal. El hecho que una persona sea obligada a su pago, activa de manera inmediata el camino de impugnación respectivo.
III. DEDUCCIÓN Y EXENCIONES:
Algunos autores precisan que en el COOTAD existiría cierta inconsistencia(MONTAÑO, 2014) sobre el impuesto a las utilidades y su pertinencia de pago no solo en “compraventas”. Sin embargo, cualquier imprecisión para el caso del Municipio de Loja, ha sido aclarada perfectamente en la ordenanza municipal sobre esta materia, en especial cuando se refiere a deducciones y exenciones, así:
“Para el caso del cobro del impuesto a la Utilidad, obtenido entre la diferencia establecida entre el precio de compra de acuerdo al avalúo realizado por la Municipalidad o valor contractual; y, el de venta sobre la utilidad bruta, son aplicables las siguientes rebajas y deducciones, establecidas en los artículos 557 y 559 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización”
Por lo tanto, la propia ordenanza municipal se refiere exclusivamente a la diferencia del valor de compra y el de venta. Con ello, se cierra cualquier discusión sobre pretender el cobro/pago de este impuesto en donaciones, herencias, y demás.
En tal virtud, las deducciones posibles son:
1. Se deben deducir los valores pagados por concepto de contribuciones especiales de mejoras inherentes al predio.
2. El cinco por ciento (5%) de las utilidades líquidas por cada año que haya transcurrido a partir del momento de la adquisición hasta la venta.
Es decir, desde el primer año a partir de la compra del bien que se está entregando en venta, el propietario (vendedor) debe obtener una deducción adicional del 5% del valor de las utilidades por cada año que haya transcurrido. NO podrán ser más de 20 años por la regla siguiente de exención.
3. El 100% del valor por obra nueva que se haya incorporado al inmueble desde la fecha de su adquisición.
Muchas personas pasan por inadvertido este hecho, dado que luego de haber comprado un lote de terreno vacío y construido una casa en él, requieren darlo en venta posteriormente (terreno y casa) asumen que la utilidad se la calcula sobre la vivienda también, cuando no es así. Al menos no cuando se trata de obra nueva. Asunto que también se contempla en el Art. 8 inicialmente señalado.
De igual manera, están exentas del pago de impuesto a las utilidades, los siguientes casos:
4. Los propietarios de predios urbanos que los vendieren una vez transcurridos veinte (20 años en adelante, desde la adquisición de dichos predios.
– 5. Las transferencias de bienes producto de las figuras jurídicas de resolución, rescisión de actos y/o contratos.
IV. SOLUCIONES
Ante la exigencia ilegal, en algunos Municipios, de pagar el impuesto a las utilidades en los casos de donación y sucesión por causa de muerte especialmente, muchas personas –por desconocimiento- proceden a cancelarlo; cuando hemos visto que no existe fundamento legal para aquello.
Por lo tanto, de acuerdo a las reglas del Código Tributario, el primer paso, luego de haberse sometido a la exigencia municipal y haber pagado este impuesto es tramitar en forma debida el reclamo tributario al que hay lugar, cumpliendo con los requisitos que la ley de esta materia exige.
El plazo, para presentar este reclamo vence en 3 AÑOS.
Si la respuesta ha sido negativa, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé el mecanismo idóneo para iniciar el reclamo judicial pertinente. Agrego que, gracias al nuevo sistema oral los tiempos de litigio pueden ser muy cortos; o al menos se garantiza en litigio más rápido.
Finalmente, señalar que una sociedad como la nuestra merece respeto. El mismo respeto a las normas claras que exige la Constitución en su Art. 82, especialmente a funcionarios públicos, de paso muchas veces. Lamentablemente el afán recaudador de entidades públicas ciega la manera en la que deben operar. Actuar bajo el principio de legalidad, exige a cualquier funcionario público a cumplir actividades (competencias y facultades) siempre que aquello esté permitido por la norma, hacer lo contrario conlleva a la arbitrariedad, hoy prohibida.
BIBLIOGRAFÍA:
- Montaño, G., (2014). Derecho tributario municipal ecuatoriano: fundamentos y práctica.
- Sánchez, w. G. S. Régimen jurídico de los impuestos municipales en ecuador.
- Torre, R. G. (2009). Manual de fideicomiso en Ecuador y América Latina. Edino.
- Código Civil. Registro Oficial Suplemento 46 de 24-jun.-2005
- Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. Registro Oficial Suplemento 303 de 19-oct.-2010
- Código Tributario. Registro Oficial Suplemento 38 de 14-jun.-2005
- Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial 449 de 20-oct.-2008
- Código Monetario, Libro II. Registro Oficial Suplemento 215 de 22-feb.-2006
[1] Son deberes de los Notarios: b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
[2] La definición del Art. 1732 del Código Civil señala: “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero.”
[3] Ordenanza que regula el impuesto a la utilidad 23 de julio del 2013 y sancionada por el Alcalde el 29 de julio 2013. En la Codificación municipal del 2015, ver Art. 26, Libro VI.
[4] Ver Art. 558 COOTAD.
[5] Ver Art. 1456 Código Civil.
[6] OF. PGE. No.: 01850 de 18-05-2011. De acuerdo al Art. 237, num. 3, de la Constitución, estas tienen el carácter de vinculantes. Es decir son de obligatorio cumplimiento.
[7] Ofc. 11923, de 06-02-2013
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